“הגורם היעיל”, הינו ביטוי אשר נעשה בו שימוש תכוף בהסכמים מסוגים שונים, כאשר המכנה המשותף כמעט לכולם הוא מרכיב התיווך בין הצדדים. ההסכמים העיקריים אשר בהם מונח זה נבחן, הינם הסכמי תיווך לנכסים או הסכמי תיווך בעסקאות שונות, החל מקישור בין חברה המחפשת השקעה לבין משקיע וכלה באיתור פרוייקטים למחזור אשפה בחו”ל, עבור חברות המתמחות בתחום.
הפיינדר (Finder - המתווך / המאפשר / היוזם / המקשר ועוד כהנה וכהנה) אשר זכאי לתגמול (Finder fee) - למרות שתקנית היה צריך לומר/לכתוב “פינדר’ס” - הוא הגורם אשר מחבר בין שני הצדדים, אשר בסופו של דבר, אם מסתייע וכולם באים על סיפוקם, מתקשרים בעסקה.
הפיינדר מתוגמל לרוב בתשלום בכסף או שווה כסף, הנגזר באחוזים מן העסקה או בסכום קבוע או בכל שילוב אחר של הללו. כמובן שישנן גם אפשרויות תגמול אחרות (ניתן להסכים על תגמול אשר אינו כספי ואינו קשור ישירות לעסקה למשל).
מתי אם כן מתעוררת הבעיה? בד”כ כאשר מגיע שלב התשלום לפיינדרים בעסקה.
לעיתים, כבר בהסכם ההתקשרות עם הפיינדר, מצוין כי עליו להיות “הגורם היעיל” וההסכם מכיל הגדרה. במידה והפיינדר לא היה הגורם היעיל בקשירת העסקה המדוברת, הוא איננו זכאי, עקרונית, לתשלום, אלא אם הסכימו הצדדים אחרת במפורש.
במידה ובהסכם ההתקשרות לא הוגדרו הדרישות מן הפיינדר במדוייק, עלול הפיינדר למצוא עצמו נאבק מול ההסכם, על מנת להוכיח זכאותו לתשלום. או אז, תועלה נגדו הטענה כי לא היה “הגורם היעיל” בקשירת העסקה, ולכן, איננו זכאי לתשלום.
ככלי עזר לעת הצורך וכדי שכל הנוגעים בדבר יידעו במה מדובר בעיקר בעת גיוס סכומי כסף לא מבוטלים או קשירת עסקאות אשר התגמול בגינן מצית את הדמיון, מפורטת להלן תמצית ההלכה הדנה בנושא ומגדירה מיהו הגורם היעיל, ומתי מוקנית לו הזכות, אם בכלל, לתשלום עבור מאמציו.
מקורו של הצרוף “גורם יעיל” בפסק דינו המנחה של הלורד דנינג בענייןDennis Reed Ltd. V. Goody (1950) 1 AII.E.R. 919, אשר קבע כי מתווך זכאי לדמי תיווך רק כאשר פעולותיו היוו את הגורם היעיל או האפקטיבי, להתקשרות בין הצדדים. הלכה זו אומצה בפסיקה רבת שנים במשפט הישראלי.
לעניין ה”יעילות” נקבע, כי “המבחן הוא מבחן של סיבתיות. אין המתווך יוצא ידי חובתו בעצם הוכחת הסיבתיות העובדתית. אין די בכך שהמתווך הוא גורם מסויים בשרשרת הסיבתיות. הדרישה היא לגורם שהוא היעיל.השאלה, אימתי פעולת המתווך היא ‘הגורם היעיל’ נגזרת מבחינתה של מערכת העובדות. ניתן לציין – בקווים כלליים – מספר גורמים המצביעים על מידת ‘היעילות’ בסיבתיות: (א) מידת הדמיון בין ההצעה המקורית בה היה מעורב המתווך ובין החוזה הסופי. כגון – נושא הנכס; (ב) הקרבה בין תנאי התשלום ושיעוריו בהצעה המקורית לבין הגיבוש הסופי של החוזה; (ג) חלוף הזמן בין ההצעה המקורית עד סיום העיסקה; (ד) מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך – היקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים; (ה) קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף; (ו) תשלום דמי תיווך על ידי הצד השני (המוכר או הקונה) ושיעורם; (ז) זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן כמצביעה על שמירת הזיקה הסיבתית; (ח) הסתמכות הצדדים על ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן ופעולה שאינה אלא הרמת החבל, מקום בו הושאר, כדי ליצור המשכיות באותו מהלך. מובן, כי רשימת הנסיבות איננה סגורה“. [1]
המבחן לזכאות [לדמי תיווך] הוא קיומה של פעילות מצד המתווך, שיש בה כדי לשמש גורם ‘יעיל’, למימוש העסקה נשוא התיווך.[2] יש לזכור גם כי“… קיום הסכם התיווך נתון ככל הסכם, לחובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום הלב (הוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973). צד המסכל את מאמציו של המתווך על ידי ניצול המידע שנתקבל ממנו לצורך פנייה ישירה לצד האחר לעסקה תוך עקיפתו של המתווך, מפר את חובת תום הלב המוטלת עליו” [3].
[1] (ע”א 2144/91 הנרי מוסקוביץ ואח’ נ’ מנהלת עזבון המנוח טוביה ביר ז”ל וערעור שכנגד, פ”ד מח(3) 116, 123-124; וראה גם: ע”א 275/76 מרדכי קלוגמן נ’ עובדיה לוי ואח’, פ”ד לא(1) 405; ע”א 342/89 ג.ז. רכסים בע”מ נ’ פסח גרופר ואח’, פ”ד מו(2) 724).
[2] לא למותר להזכיר גם את פסק הדין שניתן בע”א 7247/97 כוכבה יצחקוב נ’ מרדכי אביב מפעלי בניה בע”מ, פסק דינו של כב’ השופט ריבלין מיום 26/11/01, פ”ד נו (1) 842.
[3] לעיל בע”מ 848.
שולח...